ทนายความทำหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแก่ผู้จำนอง โดยผู้รับจำนองไม่ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ทนายความ ดังนี้ การบอกกล่าวบังคับจำนองชอบหรือไม่
เทียบเคียง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4015/2555
ป.พ.พ. มาตรา 728 (เดิม) , 798 , 823
ป.พ.พ. มาตรา 728 มิได้บัญญัติว่า การบอกกล่าวบังคับจำนองต้องทำเป็นหนังสือ จึงไม่ตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง ที่กำหนดให้การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการนั้นต้องทำเป็นหนังสือแต่อย่างใด แม้โจทก์จะไม่ได้ทำหนังสือมอบอำนาจให้ทนายความบอกกล่าวบังคับจำนองก็ตาม แต่การที่ทนายโจทก์ทำหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแก่จำเลยเป็นการกระทำในนามของโจทก์ ทั้งต่อมาโจทก์ได้มอบหมายให้ทนายความดำเนินคดีแก่จำเลย แสดงให้เห็นว่าโจทก์ยอมรับเอาการบอกกล่าวบังคับจำนองของทนายโจทก์เป็นการบอกกล่าวในนามของโจทก์ ถือได้ว่าโจทก์ซึ่งเป็นตัวการซึ่งให้สัตยาบันแก่การกระทำของทนายโจทก์ ซึ่งเป็นตัวแทนที่บอกกล่าวบังคับจำนองตาม ป.พ.พ. มาตรา 823 วรรคหนึ่งแล้ว จึงถือว่าโจทก์ในฐานะผู้รับจำนองมีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังจำเลยผู้จำนองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 728 โดยชอบแล้ว
มาตรา 728 เดิมที่ยกเลิก
เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ถ้าและลูกหนี้ละเลยเสียไม่ปฏิบัติตามคำบอกกล่าว ผู้รับจำนองจะฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้พิพากษาสั่งให้ยึดทรัพย์สินซึ่งจำนองและให้ขายทอดตลาดก็ได้
มาตรา 728 ที่แก้ไขใหม่
เมื่อจะบังคับจำนองนั้น ผู้รับจำนองต้องมีหนังสือบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งต้องไม่น้อยกว่าหกสิบวัน นับแต่วันที่ลูกหนี้ได้รับคำบอกกล่าวนั้น ถ้าและลูกหนี้ละเลยเสียไม่ปฏิบัติตามคำบอกกล่าว ผู้รับจำนองจะฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้พิพากษาสั่งให้ยึดทรัพย์สินซึ่งจำนองและให้ขายทอดตลาดก็ได้
ในกรณีตามวรรคหนึ่ง ถ้าเป็นกรณีผู้จำนองซึ่งจำนองทรัพย์สินของตนไว้เพื่อประกันหนี้อันบุคคลอื่นต้องชำระ ผู้รับจำนองต้องส่งหนังสือบอกกล่าวดังกล่าวให้ผู้จำนองทราบภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ส่งหนังสือแจ้งให้ลูกหนี้ทราบ ถ้าผู้รับจำนองมิได้ดำเนินการภายในกำหนดเวลาสิบห้าวันนั้น ให้ผู้จำนองเช่นว่านั้นหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทนซึ่งลูกหนี้ค้างชำระ ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นบรรดาที่เกิดขึ้นนับแต่วันที่พ้นกำหนดเวลาสิบห้าวันดังกล่าว
มาตรา 728 ที่แก้ไขใหม่ ได้บัญญัติให้ผู้รับจำนองต้องมีหนังสือบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ จึงต้องตกอยู่ในบังคับมาตรา 798 วรรคหนึ่ง ที่กฎหมายกำหนดให้กิจการอันใดนั้นต้องทำเป็นหนังสือ การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันนั้นก็ต้องทำเป็นหนังสือด้วย ดังนั้น ผู้รับจำนองจะต้องทำหนังสือมอบอำนาจให้ทนายความมีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองด้วย ถ้าไม่ได้มอบอำนาจเป็นหนังสือจะถือว่าไม่มีการบอกกล่าว การบอกกล่าวไม่ชอบ และจะฟ้องบังคับจำนองไม่ได้ แต่ผู้รับจำนองสามารถทำหนังสือบอกกล่าวได้เองอยู่แล้ว โดยไม่จำเป็นต้องมอบอำนาจให้ทนายความอีก
เช่นเดียวกับการมีหนังสือบอกกล่าวถึงผู้ค้ำประกัน แต่เรื่องการค้ำประกันนั้น ถ้าเจ้าหนี้ไม่ได้มีการมอบอำนาจเป็นหนังสือให้ทนายความบอกกล่าว เท่ากับไม่ได้มีการบอกกล่าว ซึ่งเจ้าหนี้ยังคงมีอำนาจฟ้องอยู่ เพียงแต่จะเรียกดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ที่เกิดขึ้นภายหลังจากพ้น 60 วัน นับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัดไม่ได้เท่านั้น
